📖 العقود المسماة — الفصل 6 من 7 — فهرس الكتاب

المبحث الأول: معيار التمييز

لا يقوم التمييز بين النظامين على طبيعة العقار في حد ذاته، ولا على صفة المكري، وإنما على معيار مركب يجمع بين عنصر موضوعي وعنصر شخصي. فالعنصر الموضوعي يتمثل في وجهة استعمال المحل: هل خصص للسكنى أو لنشاط مهني غير تجاري، أم خصص لاستغلال نشاط تجاري أو صناعي أو حرفي؟ أما العنصر الشخصي فيتمثل في صفة المكتري ووجود أصل تجاري مملوك له يستغله فعليا في المحل.

ويترتب على هذا المعيار المركب نتيجة مهمة: العبرة بالاستغلال الفعلي لا بما ورد في العقد من تسمية. فلو نص العقد على أن الكراء مدني في حين ثبت أن المكتري يستغل بالمحل أصلا تجاريا بعلم المكري وسكوته، أمكن للقاضي إعادة تكييف العلاقة وإخضاعها للقانون 49.16، لأن قواعد هذا الأخير آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها.

المبحث الثاني: جدول تركيبي للفروق الجوهرية

يمكن إجمال أهم أوجه الاختلاف بين النظامين في الجدول الآتي:

المبحث الثالث: تحليل أهم الفروق

أولا، من حيث فلسفة الحماية: يحمي القانون 67.12 الشخص في حاجته إلى السكن، فتكون الحماية اجتماعية الطابع، محدودة في الزمن ومحسومة في مقدارها المالي. أما القانون 49.16 فيحمي المشروع الاقتصادي، فتكون الحماية اقتصادية الطابع، وتمتد إلى حق البقاء في المحل ذاته لأن الموقع عنصر من عناصر قيمة الأصل التجاري.

ثانيا، من حيث التعويض: يمثل هذا الفارق أوضح تجليات اختلاف الفلسفتين. ففي الكراء السكني، التعويض محدد سلفا بنص القانون في حدود وجيبة سنة إضافة إلى صوائر الانتقال، مما يجعله قابلا للحساب المسبق ولا يثير نزاعا في تقديره. أما في الكراء التجاري، فالتعويض تقديري تحدده المحكمة بناء على خبرة، وقد يبلغ مبالغ ضخمة تتجاوز بكثير القيمة الإيجارية للمحل، لأنه يقوم أساسا على تقييم الأصل التجاري نفسه. ولهذا يقال إن المكتري التجاري يملك على المحل حقا ماليا مستقلا يعرف بـ الحق في الكراء، وهو حق قابل للتفويت والرهن.

ثالثا، من حيث التولية والكراء من الباطن: يميل القانون 67.12 إلى تقييد التولية والتخلي بموافقة المكري صونا لاعتباره الشخصي في اختيار من يسكن ملكه. أما في المجال التجاري، فإن الحق في الكراء يعد عنصرا من عناصر الأصل التجاري، ولذلك يجوز مبدئيا تفويته تبعا لتفويت الأصل التجاري، ويعد كل شرط يمنع ذلك مطلقا محل نظر لتعارضه مع طبيعة الأصل التجاري ذاته، وإن ظل الكراء من الباطن المخالف لبنود العقد سببا من أسباب الإفراغ دون تعويض.

رابعا، من حيث الاختصاص القضائي: تختص المحكمة الابتدائية بالنزاعات المتعلقة بالكراء السكني والمهني، بينما تعقد المادة التجارية الاختصاص للمحاكم التجارية باعتبار النزاع ناشئا بين تاجر ومتعلقا بأصل تجاري. وهذا الفارق ليس شكليا، إذ يترتب على الخطأ في تحديد المحكمة المختصة الحكم بعدم الاختصاص وضياع الوقت والمصاريف على المتقاضي.

خامسا، من حيث الطابع الآمر للقواعد: يشترك النظامان في كون أغلب مقتضياتهما آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، غير أن القانون 49.16 يذهب أبعد من ذلك حين يصرح ببطلان كل شرط يحرم المكتري من حقه في التجديد، وهو ما يجعل هذا الحق نظاما عاما اقتصاديا لا مجرد حق تعاقدي.

المبحث الرابع: الإشكالات العملية

رغم وضوح المعيار من الناحية النظرية، فإن العمل القضائي يواجه صعوبات حقيقية في تكييف بعض العلاقات الكرائية:

• المحلات المختلطة: حين يخصص جزء من المحل للسكنى وجزء آخر لاستغلال أصل تجاري، ولم يكن الفصل بينهما ممكنا، فإن المنطق الذي تبناه المشرع يقضي بعدم إفراغ الجزء المعد للسكن دون إفراغ الجزء التجاري، تفاديا لتجزئة العلاقة الكرائية الواحدة.
• المهن الحرة والأنشطة شبه التجارية: الأصل أن المحامي والمهندس والطبيب يخضعون للقانون 67.12 لانتفاء الصفة التجارية عنهم، غير أن المشرع أخرج الصيدلية والمصحات ومختبرات التحاليل ومؤسسات التعليم الخاص من هذه القاعدة وأخضعها صراحة للقانون 49.16، وهو حل عملي يراعي البعد الاستثماري لهذه الأنشطة.
• تغيير وجهة استعمال المحل أثناء سريان العقد: يطرح السؤال حول القانون الواجب التطبيق حين يتحول محل سكني إلى محل تجاري. والاتجاه الراجح أن العبرة بالاستغلال الفعلي المستقر مع علم المكري وعدم اعتراضه، إذ يعد سكوته في هذه الحالة قرينة على قبوله ضمنيا تغيير طبيعة العلاقة.
• إثبات الاستغلال الفعلي للأصل التجاري: يقع عبء إثبات الصفة التجارية على من يتمسك بها، ويستعان في ذلك بشهادة التقييد في السجل التجاري والتصريحات الضريبية والفواتير وشهادات الجيران، وهو ما يجعل من إعداد الملف قبل التقاضي عملا حاسما.
• تداخل الكراء التجاري مع مساطر صعوبات المقاولة: يثير فتح مسطرة الإنقاذ أو التسوية القضائية في مواجهة المكتري التاجر مسألة مصير عقد الكراء ومآل ديون الكراء السابقة واللاحقة لفتح المسطرة، وهو ما يستدعي التوفيق بين مقتضيات القانون 49.16 ومقتضيات مدونة التجارة المتعلقة بمعالجة صعوبات المقاولة.

بقلم

فوزي أكريم

باحث في القانون المغربي، ومؤلف المكتبة القانونية على «خمسين دار». عن المؤلف ←