📖 العقود المسماة — الفصل 2 من 7 — فهرس الكتاب
الأحكام العامة لعقد البيع وتمييزه عن غيره
العقود المسماة هي التي خصها المشرع بتنظيم خاص لشيوعها وانتشارها بين الافراد ، ويهدف المشرع من وراء تنظيم هذه العقود إلى تسهيل مهمة الافراد في التعاقد فيما بينهم حيث يتم الاكتفاء بالاتفاق على المسائل الاساسية تاركين ما دون ذلك إلى التنظيم الذي جاء به المشرع ، كما أن هذا التنظيم يسهل مهمة القاضي من خلال توضيح ما قد يعتريها من غموض ، أما العقود غير المسماة فهي عقود لم تحظ بتنظيم المشرع لعدم ذيوعها وهي تخضع في آثارها للأصول العامة التي تخضع لها العقود في القانون المدني ، وسنحاول دراسة أهم عقد من العقود المسماة وهو عقد البيع .
الفصل الأول : الأحكام العامة لعقد البيع
التعريف بعقد البيع : كما جاء في الفصل 478 من ق ل ع ” هو عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له ” ويتضح من هذا النص أن البيع يتميز بشراء شيء أو حق بثمن ، ونقل الملكية ، فهما الخاصيتان الجوهريتان لعقد البيع عن سائر العقود الأخرى خاصة عقود المقايضة و الهبة .
بيان أهمية عقد البيع :
يتصدر عقد البيع قائمة العقود المسماة حيث نجده دائما يذكر عندما تذكر العقود المسماة ، وهو العقد الذي نشأت في رحابه أغلب القواعد لنظرية العقد ، والسر في لك يرجع إلى أن المعاملات هي ناموس الحياة سواء في السلم أو الحرب أو الشدة أو التجارة ، قال تعالى : وأحل الله البيع وحرم الربا وقال صلى الله عليه وسلم ” التاجر الصدوق الأمين مع النبيئين والصديقين والصالحين ” .
و عقد البيع هو المرجع الخصب الذي نبتت فيه بذرة رضائية العقود ” العقد شريعة المتعاقدين ” ونمت في حضنه بدءا بالفراعنة والرومان مرورا بالحضارات المتعاقبة إلى يومنا هذا حيث صار التعاقد عن طريق الانترنيت ، واكتظاظ السوق حاليا بالمعاملات التجارية يقتضي أن تكون لعقد البيع أهمية بالغة في استقرار المعاملات والاسواق وتحقيق مصالح المتعاملين .
خصائص عقد البيع :
عقد مسمى أصلا – رضائي – ملزم للجانبين – ناقل للملكية – أحد عوضيه ثمن نقدي
البيع عقد مسمى : قانون الالتزام والعقود جاء مؤلفا من كتابين الأول للنظرية العامة للالتزام والثاني للعقود المسماة ، والعقد المسمى هو العقد الكثير التداول بين الناس في الحياة العملية فالمشرع عرف عقد البيع باسمه الخاص لكثرة تداوله ويقول البعض إن العقد المسمى هو العقد الذي تولى المشرع تنظيم أحكامه لكن الحقيقة خلاف ذلك فالعقد المسمى هو العقد الذي شاع بين الناس وانتشر ولو أن المشرع لم ينظم أحكامه ، وإذا نظم المشرع عقدا من العقود فإن الأمر لا يخرج عن حالتين : أن يكون العقد المنظم كثير التداول فهو حينها عقد مسمى وإما أن يكون قليل التداول فهو إذ ذاك عقد غير مسمى والمشرع يسميه تسمية شكل لا تسمية موضوع الغاية منه تشجيع التعامل به حتى إذا شاع تداوله ارتقى إلى قائمة العقود المسماة .
البيع عقد رضائي : أي أن الافراد أحرار في معاملاتهم دون إجبار أو إكراه ف19 من ق ل ع “لا يتم الاتفاق إلا بتراضي الطرفين ….” ويترتب على قوة الارادة السليمة أن يصير العقد بمثابة قانون المتعاقدين لا يجوز إلغاؤه أو تعديله الا برضى الطرفين .
البيع عقد ملزم للجانبين : فالبائع يلتزم بنقل الملكية والمشتري يلتزم بأداء الثمن
البيع عقد ناقل للملكية
البيع أحد عوضيه ثمن نقدي : وهي الخاصية التي تميزه عن المقايضة والهبة ف418 ق ل ع
تمييز عقد البيع عن غيره من العقود المسماة :
أولا : تمييز عقد البيع عن عقد المقايضة ، كثير من التشريعات لا تفرق بين العقدين لأنهما يلتقيان في كثير من الوجوه باستثناء وجه واحد فقط وهو الثمن ذلك أنه في عقد البيع يشترط أن يكون ثمنا نقدا أما في عقد المقايضة فيكون شيئا بشيء أو حقا بحق ينقله المشتري للبائع ، وعندما يكون الثمن مختلطا نقدا واشياء فإذا كان الثمن يغلب عليه النقد كان بيعا .
ثانيا : تمييز البيع عن الكراء ، ما يميز هنا عقد البيع هو عنصر نقل الملكية أو اي حق مالي آخر ، أما الكراء فإنما يقع على المنفعة المؤقتة لمدة معينة ، لكن يصعب التعرف على أوجه التفرقة بين العقدين في حالات مثلا :
العقود التي يكون موضوعها استخراج حاصلات منجمية تعتبر بيوعا لأن الحاصلات تنقص من مقدار الشيء .
العقود التي يكون موضوعها ثمارا دورية تعتبر إيجارات
العقود التي يكون موضوعها الاستيلاء على شيء في مقابل وضع اقساط معينة في مدة معينة يصبح المشتري مالكا للشيء تعتبر بيوعا فهي عقود بيع بالتقسيط مثل عقد الائتمان التجاري
ثالثا : تمييز عقد البيع عن الهبة ، عقد البيع من عقود المعاوضة اما عقد الهبة فهو من عقود التبرع وتشبه الهبة البيع في أنها مثله تنقل الملكية من طرف لآخر لكن بدون مقابل بل على وجه التبرع بينما في عقد البيع يكون المقابل هو ثمن نقدي .
رابعا : تمييز عقد البيع عن الوكالة ، الوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بعمل قانوني لصالح الموكل وقد يحصل التباس مع عقد البيع في حالة ادعاء الوكيل أنه مالك الحق فيجب على القاضي الرجوع الى نية المتعاقدين لإعطاء العقد التكييف الصحيح .
التراضي وأهلية المتبايعين
الفرع الأول : التراضي في عقد البيع
كباقي العقود الرضائية يحتاج عقد البيع إلى تراضي الطرفين على البيع والشراء والثمن والتراضي لا يكون كاملا إلا إذا كان الطرفان يتمتعان بأهلية البيع والشراء ثم إرادتهما خالية من عيوب التراضي.
المبحث الأول : صحة التراضي في عقد البيع
أهلية المتبايعين :
الأصل أن كل من بلغ سن الرشد القانوني يكون له كامل الحق في التصرف في ماله سواء بالبيع أو الشراء شريطة أن تكون هذه الأهلية لا يعترضها عته ولا سفه ولا جنون ، وإلا اسوجب الأمر وجود وصي أو ولي أمر يتكلف بأمر من القاضي وفي حدود الحفاظ على المال من الضياع .
يشمل الأمر أيضا المريض مرض الموت أو الاشخاص المحكوم علهم بعقوبة جنائية لكننا سنركز على عنصر الأهلية في البيع و سنخص بالذكر أهلية المريض مرض الموت .
المطلب الأول : العوائق الشخصية
مرض الموت ثم المحكم بعقوبة جنائية
أولا : بيع المريض مرض الموت
أ – حكم بيع المريض مرض الموت
تعتبر عائقا من العوائق الشخصية التي تحول دون إبرام التصرفات القانونية فيقرر المنع من التصرف لعدم اكتمال الأهلية اللازمة لصحة التعاقد ، نص الفصل 479من ق ل ع ” البيع المعقود من المريض مرض الموت تطبق عليه أحكام الفصل 344 وإذا جرى لأحد ورثته بقصد محاباته ” كما أنه إذا باع له الشيء بثمن يقل عن قيمته الحقيقية أو اشترى منه بثمن يفوق ثمنه الحقيقي أما البيع في مرض الموت لغير الوارث فتطبق عليه أحكام الفصل 345 ” الابراء الحاصل من المريض في مرض الموت لغير الوارث يصح في حدود ثلث ما بقي في تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته ” لكن المشرع لم يعرف هذا المرض مما يدفعنا إلى الاستعانة بالفقه والقضاء لتوضيح المرض المانع من التصرف كليا أو جزئيا .
حكم البيع الذي يعقده المريض مرض الموت لمصلحة الوارث :
إن العقود التي يبرمها المريض مرض الموت غالبا ما تحوم حولها الشكوك خصوصا إذا وردت على سبيل التبرع أو كان المستفيد أحد الورثة فقد يكون الغرض منه ذلك محاباة بعض الورثة على حساب الآخرين ، لذلك فإن المشرع قيد من حرية المريض مرض الموت مما جعل البيع الذي يعقده موقوفا على إجازة باقي الورثة ، هذا التقييد يكون دائما متى تحققت الشروط الثلاثة :
أن يحصل البيع من المريض في فترة مرض الموت
أن يكون المستفيد من هذا التصرف واحدا من الورثة
أن يكون البيع أو الشراء بهدف المحاباة لهذا الوارث
وإذا كان الشرطان الأخيران لا يثيران أي جدل فقهي أو قضائي فإن الشرط الأول يثير الكثير من الجدل بخصوص تحديد المعنى المقصود من مرض الموت . و حدود المنع كما حددها ف479 هي منع المريض من التصرف بقصد محاباة وارث واحد ثم الثلث من التركة في عقود البيع مع غير الوارث بعد سداد الديون وأداء مصروفات الجنازة .
والواقع أن المجلس الأعلى تشدد كثيرا في تفسير مضمون الفصل 479 بحيث أنه لم يقبل طلبات الفسخ للعقود التي يبرمها المريض مرض الموت لصالح بعض الورثة إلا في نطاق ضيق وذلك راجع إلى عاملين : العامل الأول تمسك المجلس الاعلى بقاعدة الأتمية لتبرير صحة تصرفات المريض مرض الموت وهي قاعدة تعني أن العقود التي ورد فيها الإشهاد على البيع بأتمية البائع اي أن هذا الأخير يتمتع بكامل قواه العقلية والبدنية التي تسمح له بإبرام العقد خصوصا عند شهادة العدلان بذلك فمجرد التنصيص على أتمية البائع يجعل البيع منعقدا ، فالمجلس الاعلى يعترف بقاعدة الاشهاد بالأتمية كاساس للاعتداد بعقود المريض حتى لو انتهت حياة هذا المريض فعلا بعد مدة من ذلك . العامل الثاني هو الحفاظ على استقرار المعاملات يكون باعتماد قاعدة الأتمية للحفاظ على مصالح الناس واستقرار معاملاتهم .
من خلال ما سبق نستنتج بعض الملاحظات
المجلس الأعلى – النقض – ما زال متمسكا بالجانب الشكلي للعقد على إطلاقه ، فكلما كان العقد حاملا لتاشيرة الأتمية كان موثوقا به ودليلا على صحة ما يتضمنه من التزامات وحقوق
تأشيرة العدول بالأتمية لن تحل مطلقا محل شهادة الخبرة الطبية التي تؤكد أو تنفي مرض الموت استنادا إلى وضعية المريض الصحية قبل وبعد إبرام العقد
البحث عن عنصر المحاباة فيجب الاستعانة بذوي الخبرة من أجل تقييم ثمن البيع والتأكد من أن المشتري قد دفع الثمن فعلا .
ب – حكم البيع الذي يعقده المريض مرض الموت لمصلحة الغير :
انطلاقا من ف479 من ق ل ع يكون العقد جائزا لكن في حدود الثلث الباقي من التركة بعد سداد الديون وأداء مصاريف الجنازة ، والسبب في هذا التضييق هو أن التصرفات التي تكون في هذه الوضعية يغلب عليها طابع التبرع وليس الربح فهي تسري عليها أحكام الوصية أيا كان الاسم الذي يعطى لهذا التصرف والوصية لا تجوز إلا في حدود الثلث بعد إخراج الحقوق .
ثانيا : الحكم بعقوبة جنائية
ونميز هنا بين عقوبة الاعدام فيكون الشخص ممنوعا من اي تصرف قانوني بما في ذلك البيع لأنه يتعبر في حكم الميت و بين الشخص المحكوم عليه بعقوبة سالبة للحرية مدة معينة فهو يمنع من ممارسة حقه في البيع كتصرف قانوني أو مباشرة حقوقه المالية طيلة مدة تنفيذ العقوبة الأصلية وله في جميع الأحوال أن يختار وكيلا ينوب عنه في مباشرة تلك الحقوق تحت اشراف الوصي القضائي المعين ، هذا الوكيل يختاره المحكوم عليه وتقره المحكمة والا يتم تعيينه من طرف المحكمة ويكون تابعا لها في ما يتعلق بقوامته .
المطلب الثاني : العوائق الوظيفية
المنع لا يكون بسبب عوامل شخصية بل يمتد إلى عوامل وظيفية ، فعندما يكون المتعاقد خصما وحكما في نفس الوقت أو عندما يحتل مركزا وظيفيا أو قانونيا حساسا يسمح له باستغلال بعض عناصر العقد الذي يبرمه وحرصا على ضمان مصالح المتعاقدين تعرض المشرع لبعض هؤلاء حيث نص الفصل 480 ” متصرفو البلديات والمؤسسات العامة والاوصياء والمساعدون القضائيون والآباء الذين يديرون أموال أبنائهم وأمناء التفليسية السنادكة و مصفوا الشركات لا يسوغ لهم اكتساب الاموال ممن ينوبون عنهم إلا إذا كانوا يشاركونهم على الشيوع في ملكية الأموال التي هي موضوع التصرف وليس لهؤلاء كذلك أن يأخذوا أموال من ينوبون عنهم على سبيل المقايضة أو الرهن ” أما الفصل 481 فقد نص على نفس الشيء فيما يخص السماسرة والخبراء فلا يجوز لهم شراء الاموال او العقارات المناط بهم بيعها ولا على سبيل المقايضة أو الرهن تحت طائلة البطلان والتعويض .
حماية التراضي في عقد البيع الإلكتروني
المطلب الأول : مفهوم البيع الالكتروني أو البيع عبر الانترنيت
يقصد به البيع الذي يقع عبر الشبكة العنكبوتية للأنترنيت والسمة الخاصة لهذا العقد هي ترويج السلع و الخدمات وعقد صفقاتها باستخدام وسائل الاتصال والمعلوميات الحديثة دون حاجة إلى انتقال الاطراف المتعاقدة والتقائهم في مكان معين ، و قد ذهب جانب من الفقه إلى اعتبار هذا العقد هو عقد حر لا حدود له من حيث الزمان والمكان وقد يرد على معلومات خدماتية غير مادية على أن تكون ذات قيمة مالية وقد يرد على اشياء مادية كالسلع الاستهلاكية .
المطلب الثاني : خصائص عقد البيع الالكتروني
عقد يتم عبر الانترنيت : حيث يتم استغلال التقنيات الحديثة تساهم فيها جهات مختصة تقدم خدمة المصادقة الالكترونية الحاصلة على التزكية القانونية من طرف السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الالكترونية واحترام بعض الاساليب التقنية التي ينفرد بها كل مستعمل على حدة فتستعمل الشيفرة التقنية و مقدمو هذه الخدمة يضمنون نوعا من الحماية لزبنائهم الحائزين على الشواهد الالكترونية .
عقد من العقود المبرمة عن بعد : فنكون أمام حالة تعاقد بين غائبين من حيث المكان مثل حالة التعاقد عبر الهاتف ويدعو البعض الى تطبيق نفس الاحكام عليه ، ولعل هذه الصفة هي ما استوجب توفير نوع من الحماية للمشتري حيث لا يوجد حضور مادي للمتعاقدين مثل الأهلية والصفة والمنتج أو الخدمة محل التعاقد إضافة إلى الغموض التي يحيط عملية التنفيذ والاثبات لكن العقد الالكتروني يتميز بإمكانية التلاقي بصورة مسموعة ومرئية والتفاعل بين المتعاقدين والايجاب والقبول ويمكن أن يتم الالتزام بصورة فورية متزامنة .
عقد البيع الالكتروني ليس من العقود الدولية دائما : بالنظر إلى عالمية الشبكة واختراقها للحدود الجغرافية هل يمكن اعتبار التعامل عبرها من قبيل التعاقد الدولي ، لكن العقد قد يتم بين متعاقدين من نفس الدولة ، وتطرح دولية عقد البيع عبر الانترنيت مجموعة من التساؤلات حول القانون الواجب تطبيقه والقضاء المختص .
البيع الالكتروني من قبيل عقود الاستهلاك : وهي عقود عادية تتمثل في توريد أو تقديم اشياء منقولة أو خدمات فنكون أمام مقدم السلعة وهو شخص مهني أو منتج و متلقي وهو شخص عادي يرغب في إشباع حاجة أو خدمة مما يتطلب التدخل التشريعي لحماية المستهلك .
الكتابة أبرز دعائم الاثبات في عقد البيع الالكتروني : الكتابة العادية هي ابرز صور الاثبات في البيع سواء تمثلت في محرر يدوي أو وسائل حديثة كالفاكس أو التلكس ولا تعد الكتابة وسيلة كاملة للإثبات إلا إذا كانت موقعة بالتوقيع اليدوي أما في عقد البيع الالكتروني فيتم إثباته عبر الوثائق الالكترونية والتوقيع الالكتروني .
المطلب الثالث : الايجاب والقبول في عقد البيع الالكتروني
علاقة العقد المبرم بشل الكتروني بالقواعد العامة المنصوص عليها في ق ل ع :
نص الفصل 65 على خضوع صحة العقد المبرم بشكل الكتروني للأحكام العامة المتعلقة بابرام العقود المنصوص عليها قانونا مع مراعاة الأحكام التي أضافها القانون رقم53-05 ، لأن المشرع وجد أن المقتضيات العامة لا تستوعب التقنيات الحديثة للتعاقد لذا نص صراحة في الفصل 65 على استبعادها وعدم تطبيقها على المبرم بشكل ألكتروني أو الموجه بطريقة الكترونية وفي المقابل جاء بمجموعة من القواعد الجديدة التي ترمي إلى تنظيم كل من الايجاب والقبول واقترانهما ، إلا أن هذا الاستبعاد لم يأت بشكل قاطع اذ نجده يؤكد على ضرورة الابقاء على الاحكام المتعلقة بحماية عنصر التراضي وفقا للقواعد العامة إذ يحق للمتعاقدين الطعن في صحة العقد بالاعتماد على عيوبالتراضي أو نقصان الاهلية أو انعدامها والطعن في عدم مشروعية السبب أو المحل الشيء الذي يؤكد مبدأ استمرارية خضوع العقد الالكتروني لأحكام الباب الأول من القسم الأول من ق ل ع .
الفقرة الاولى : الإيجاب الالكتروني
معظم التشريعات تطلق على الايجاب اسم ” العرض ” وهو مصطلح اقتصادي يقابله الطلب ، واشترطت في هذا العرض أن يأتي واضحا و متضمنا العناصر الجوهرية لعقد البيع حتى نكون بصدد عقد بيع عبر الانترنيت وإلا فإنه ليس إلا دعوة للتعاقد ، وعلى خلاف العرض الموجه إلى شخص محدد أثارت مسالة العرض الموجه الى الجمهور اختلافا فقهيا فيما إذا كان ايجابا أم مجرد دعوة للتعاقد ، كما تم التأكيد على أن تكون مجموعة البيانات المطروحة عبر الانترنيت كاشفة عن طبيعته و أن تكون صحيحة وواضحة ليستطيع المستهلك التعامل معها بسهولة .
موقف المشرع المغربي من الإيجاب الالكتروني :
أقر المشرع في الفصل 36 أنه يمكن استعمال الوسائل الالكترونية لوضع عروض تعاقدية أو معلومات متعلقة بسلعة أو خدمة من أجل ابرام العقد ، كما يمكن إرسال العروض عبر البريد الالكتروني ، وحتى يكون الايجاب صحيحا قانونيا فقد ألزم المشرع أن يوضح البائع للمشتري ما يلي
الخصائص الرئيسية للسلعة أو الخدمة المقترحة
شروط بيع السلعة أو الخدمة
مختلف المراحل المتبعة لإبرام العقد بشكل الكتروني
الوسائل التقنية التي تمكن المستعمل من كشف العيوب المحتملة قبل إبرام العقد
اللغات المقترحة من أجل إبرام العقد
طريقة حفظ العقد في الأرشيف من لدن صاحب العرض وشروع الاطلاع على العرض
وسائل التعرف بطريقة الكترونية على القواعد المهنية والتجارية التي يريد الموجب الخضوع لها عند الاقتضاء
الفقرة الثانية : القبول الالكتروني
هو ثاني تعبير يصدر عن أحد المتعاقدين لإنشاء العقد ، نص الفصل65 ” يشترط لصحة العقد أن يكون من أرسل العرض إليه قد تمكن من التحقق من تفاصيل الاذن الصادر عنه وعن السعر الاجمالي ومن تصحيح الاخطاء المحتملة وذلك قبل تأكيد الاذن المذكور لأجل التعبير عن قبوله ” يتضح أن شروط حصول القبول لانعقاد العقد يكون على الشكل التالي :
أن يقوم القابل باختيار البضاة المراد شراؤها
أن يقوم الموجب بالاشعار بطريقة الكترونية دون تأخير غير مبرر بتسلمه القبول الموجه إليه فيعرض على من قبل التعاقد معه ملخصا لطلبه قصد تمكينه من التحقق من تفاصيل الأمر الصادر عنه وعن السعر الاجمالي .
يقوم الطرف القابل بتأكيد الأمر لأجل التعبير عن قبوله بواسطة النقر مرة ثانية .
الفقرة الثالثة : اقتران الايجاب بالقبول
لكي ينعقد العقد بطريقة إلكترونية صحيحة لا يكفي الاعلان عن القبول وإنما لا بد من تصديره عن طريق تأكيد الموجب للأمر بواسطة النقر مرة ثانية .
أولا : تبادل رسائل البيانات وتحديد زمان و مكان التلقي
الارسال : يفترض في رسالة البيانات أن تكون صادرة عن المرسل شخصيا أو عن شخص مخول من قبله أو صادرة عن نظام معلوماتي مبرمج من طرف المرسل للعمل بشكل أوتوماتيكي
التلقي : يتم الاشعار بالتوصل برسالة بيانات بواسطة كل اتصال صادر عن المرسل إليه أو بواسطة كل تصرف صادر عن المرسل إليه يفيد للمرسل أن رسالة البيانات تم التوصل بها من طرف المرسل اليه
ثانيا : زمان التلقي ، إذا حدد المرسل إليه نظاما معلوماتيا آليا لتلقي البيانات المرسلة إليه فإن تاريخ التلقي الذي يؤخذ بعين الاعتبار هو تاريخ دخول الرسالة للنظام المعين أو تاريخ استلام الرسالة من طرف المرسل إليه إذا أرسلت الرسالة لنظام غير الذي عينه المرسل إليه وإذا لم يعين المرسل إليه نظاما معلوماتيا للتلقي يعتبر تاريخ التوصل هو تاريخ دخول البيانات إلى النظام المعلوماتي للمرسل إليه .
ثالثا : مكان الارسال والتلقي ، تعتبر رسالة البيانات مرسلة من المكان الذي توجد به مؤسسة المرسل إليه ما لم يتفق الاطراف على خلافه ، وتعتبر مسلمة في المكان الذي توجد به مؤسسة المرسل إليه أو مكان الاقامة .
المطلب الرابع : إثبات البيع الالكتروني
الفقرة 1 : حجية الوثيقة الالكترونية
من بين المستجدات التي جاء بها قانون 53.05 هو الاعتراف الصريح بالكتابة الالكترونية كشكلية لانعقاد التصرفات القانونية ، بل سوى بين الوثيقة الرسمية والوثيقة الالكترونية من حيث الحجية فهي بذلك تصبح وثيقة رسمية ، وفي حالة تعارض وثيقتين مكتوبة و الكترونية فإن القاضي يبحث عن عناصر المصداقية كاشتراط الكتابة لصحة العقد أو وجود اتفاق بين الاطراف حول الاثبات . المهم هنا هو أن الدليل المعلوماتي أصبح من نظام الاثبات وأصبح يماثل الاثبات التقليدي المكتوب ، هذا أدى إلى أمرين أولهما أن الدليل الالكتروني يقدم نفس الضمانات التي يقدمها الورق ، والثاني تطبيق القواعد الحالية المصاحبة للدليل الورقي في جميع تفاصيلها على الدليل الالكتروني وهوما تحققه المصادقة الالكترونية التي تجمع كل الشروط الضرورية والضمانات التي يقدمها الورق .
الفقرة 2 : شروط حجية الوثيقة الالكترونية
كتابتها على دعامة إلكترونية أو موجهة بطريقة إلكترونية : أي على شكل رموز أو إشارات أو حروف أما الدعامة الالكترونية فيمكن أن تكون قرصا مدمجا أو بطاقة ذاكرة .
إعداد الوثيقة وحفظها وفق شروط تضمن سلامتها : حيث يمكن الاطلاع على محتواها طيلة مدة صلاحيتها ثم حفظها على شكلها النهائي مع سلامة محتواها ثم حفظ المعلومات الخاصة لمصدرها ووجهتها وتاريخ ومكان ارسالها واستلامها ، والغرض هو حفظها من التلف أو التحريف سواء بطريقة عفوية أو عمدية .
التعرف على هوية الشخص الذي اصدر المحرر الالكتروني : والغاية هو ربط المسؤولية بمن صدر عنه المحرر واقعا وقانونا كي لا يصدر المحرر عن شخص وينسب لشخص آخر ، لذلك جاء المشرع بوسائل حديثة تهدف إلى ضمان سلامة تبادل المعطيات القانونية الالكترونية و حمايتها من كل استغلال غير مرخص كالقرصنة مثلا وذلك عبر وسائل كالتوقيع الالكتروني والتشفير الالكتروني والمصادقة على التوقيعات الالكترونية .
مفهوم التوقيع الالكتروني وحجيته في اثبات الوثائق الالكترونية :
الكتابة لا تكفي فضروري من التوقيع وهو شرط جوهري للمحرر لأن له قيمة في الاثبات و نسبته إلى صاحبه ، و التوقيع هو كل علامة توقع على سند تميز هوية الموقع وتكشف عن ارادته بقبوله التزامه بمضمون المستند وإقراره به ، والتوقيع إما أن يكون خطيا فيضع من ينسب إليه المحرر إمضاءه عليه وإما أن يكون بالبصمة ختما أو إصبعا ، لكن الفصل 426 قال ” أن يكون التوقيع بيد الملتزم نفسه .. ولا يقوم الطابع أو الخاتم مقام التوقيع ويعتبر وجوده كعدمه ” أما فيما يخص التوقيع الالكتروني و نظرا لصعوبة اثبات مصداقية الوسيلة المستخدمة في التوقيع الالكتروني وقدرتها على تحديد هوية الموقع وضمان سلامة المعطيات الموقع عليها فقد افترض المشرع الثقة في الوسيلة المستعملة في هذا التوقيع ، لذلك اشترط المشرع أن يكون التوقيع خاصا بالموقع دون غيره – أن يتم انشاؤه بوسائل يمكن للموقع الاحتفاظ بها تحت مراقبته الخاصة بصفة حصرية – أن يضمن وجود الارتباط بالوثيقة المتصلة به بكيفية تؤدي إلى كشف أي تغيير لاحق أدخل عليها . ولا يكون التوقيع الالكتروني صحيحا الا اذا صدر عن الجهة الرسمية التي خول لها القانون صلاحية انشاء واستغلال هذا التوقيع وفقا للضوابط المنصوص عليها في القانون 53.05 وهذه الجهة الرسمية هي التي تقوم بتسليم شواهد المطابقة لأصحاب التوقيعات الالكترونية المؤمنة وتتوفر هذه الشهادات على مجموعة من البيانات التي لا يمكن تقليدها لذلك فهي معلومات محمية من كل تزوير كما أنه لا يمكن محاكاتها وتتميز بالسرية التي تضمن سلامة تبادل المعلومات والمعطيات القانونية من البائع إلى المشتري .
المصادقة على التوقيع الالكتروني :
أحدث قانون 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات سلطة جديدة سماها السلطة الوطنية لاعتماد ومراقبة التصديق تتمثل مهامها في :
اقتراح معايير نظام الاعتماد على الحكومة واتخاذ التدابير اللازمة لتطبيقها
اعتماد مقدمي خدمات التصديق على التوقيع الالكتروني ومراقبة أنشطتهم باعتبارها الجهة الساهرة على تنظيم هذه المهام إداريا وتنظيميا إذ لها صلاحية اختيار مقدمي خدمات المصادقة الالكترونية و مراقبة انشطتهم ومدى م وافقتها للقانون ، و قد طلب المشرع في الجهة المنظمة صفات الكفاءة المهنية وحفظ السر المهني والتوفر على نظام دقيق لضمان السلامة لمعاملات الزبناء وحفاظا على مصلحة المتعاقدين ألزم الجهات المقدمة لهذه الخدمات إبرام تأمين لتغطية الأضرار التي قد تنشأ عن أخطائها المهنية ، هذه الضمانات تصب كلها في خندق مضاعفة الحماية المخصصة للمتعاقدين إلكترونيا .
تشفير المعطيات الالكترونية :
التشفير أو الترميز هو كل العمليات التي تؤدي بفضل بروتوكولات سرية إلى تحويل معلومات إو اشارات مفهومة مقروءة إلى معلومات واشارات غير مفهومة غير مقروءة أو القيام بالعكس وذلك باستخدام برامج مصممة لهذه الغاية ، ويرتبط التشفير بالتوقيع الالكتروني ارتباطا عضويا وهو عملية تغيير في البيانات بحث لا يتمكن من قراءتها سوى الشخص الذي يملك مفتاح التشفير . وقد أحاط القانون اقتناء الآلات والتجهيزات اللازمة للتشفير بمجموعة من التدابير الاحتياطية حفاظا على الأمن الداخلي والدفاع الوطني .
شروط المبيع وبيع ملك الغير
هي تلك المراحل التي تسبق المرحلة النهائية للعقد يكون الغرض منها تأمين سلامة المتعاقدين وتمنحهم فرصة اضافية للتفكير في آثار العقد ، فهي مرحلة دون البيع النهائي و فوق الايجاب لأنه يحدد فيها الثمن والبيع والأجل والشروط مثال ذلك : الوعد بالبيع ، العقد الابتدائي ، العربون ، التعاقد بالأفضلية .
الفرع الثاني : المبيع
المبيع هو محل الالتزام وهو يخضع لنفس أحكام المحل ، فيجب أن يكون موجودا أو قابلا للوجود ويجب أن يكون معينا أو قابلا للتعيين ثم أن يكون مشروعا ، ثم أن يكون البائع مالكا للمبيع ملكية شرعية تامة ذلك أنه لا يجوز بيع ملك الغير .
المبحث الأول : شروط المبيع
وهو أن يكون موجودا أو قابلا للوجود ، معينا أو قابلا للتعيين ، ومشروعا
المطلب الأول : شرط الوجود في الحال أو المستقبل
لا ينعقد البيع الا اذا كان المبيع موجودا في الحال أو قابلا للوجود
وشرط التواجد لا يستلزم أن يكون الشيء حاضرا ساعة التعاقد وهو ما ينطبق على الأشياء المثلية التي تتحدد بذكر نوعها و مواصفاتها ، جاء في الفصل 61 ق ل ع ” يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا أو غير محقق فيما عدا الاستثناءات المقررة بمقتضى القانون ” مثال ذلك بيع السلم الذي ينصب على الاطعمة ، بالنسبة للعقارات مثال ذلك بيع العقار في طور الانجاز .
المطلب الثاني : شرط تعيين المبيع
لا بد للمبيع أن يكون معينا وقابلا للتعيين ، و هو ما نص عليه الفصل 58 من ق ل ع ” الشيء الذي هو محل الالتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة إلى نوعه ويسوغ أن يكون مقدار الشيء غير محدد إذا كان قابلا للتجديد فيما بعد ” نستنتج أنه يجب تعيين المبيع تعيينا دقيقا نافيا للجهالة ذلك أن الدرجة المتطلبة لتعيين المبيع في الاشياء القيمية ليست هي نفس الدرجة المتطلبة في الاشياء المثلية وهناك نوع آخر من البيوعات وهي التي يتم فيها التعاقد بطريقة جزافية .
أولا شرط التعيين في الاشياء القيمية : الأشياء القيمية هي التي ليس لها مثيل في السوق كقطعة أرضية فيجب على البائع أن يحدد موصفاتها تحديدا دقيقا درءا للاختلاط بالأشياء المشابهة لها ، و حتى تسلم الحقوق من التحايل وأوجه الخلاف والنزاع ، والوثق في بيع العقار مثلا يعمد إلى تعيين العقار المبيع بطريقة شاملة درءا لكل خطإ أو سهر أو اختلاط أو تسرع وكذا الوقوف على العيوب وضبط ما هو مسجل بالوثائق خاصة السجل العقاري وتحديد البناء القائم عليه وفي حالة كان واقع العقار مخالفا لما هو مسجل في الوثائق الثبوتية فيجب تصحيح الخلاف حسب المسطرة الجارية .
ثانيا : شرط التعيين في بيع الأشياء المثلية
الأشياء المثلية هي التي تقاس بالنوع أو الوزن أو العدد أو الصنف أو المقياس ، لكن قد تختلف جودة الأشياء المثلية والمشرع نص في الفصل 244 ق ل ع ” إذا لم يعين الشيء الا بنوعه لم يكن المدين ملزما بأن يعطي ذلك الشيء من أحسن نوع كما لا يمكنه أن يعطيه من أردئه “
ثالثا : شرط التعيين في البيع الجزافي
البيع الجزافي هو الذي يرد بثمن واحد على جملة من الأشياء دون ان يعتبر عددها او وزنها أو قياسها إلا لأجل تعيين ثمن المجموع ، وهذا البيع يتم بطريقة إجمالية في شكل صفقة غير قابلة للتجزئة كأن يقول البائع للمشتري بأن الكمية الموجودة في المنزل أو المخزن من البضاعة المرغوب في بيعها بثمن إجمالي الا أن البيع الجزافي قد يقتصر على نسبة معينة النصف أو الربع ، مثال ذلك شراء غلة أو محصول زراعي بثمن إجمالي حتى لو كانت الغلة ما تزال على الشجر ، والبيع الجزافي قد يقع على الاشياء المثلية والقيمية معا وينتج عنه آثار منها أن ملكية الشيء المبيع تنتقل للمشتري بمجرد انعقاد العقد مما يخول لهذا الأخير امل الحرية في التصرف في المبيع ولو قبل حصول التسليم ، وله الحق في فسخ البيع بالنسبة للجزء المعيب وحده من هذه الاشياء واسترداد ثمنها ولو بعد التسليم أما إذا كان المبيع مما لا يقبل التجزئة فيمكن المطالبة بفسخ العقد .
رابعا : شرط التعيين في بيوع الخيار
بيوع الخيار هي التي يمكن لأحد المتعاقدين فيها من نقض العقد أو إجازته وفي هذا السياق نركز على البيع بشرط الخيار لمصلحة مشتري حيث يكون البيع معلقا على شرط يمكن المشتري من إتمام البيع أو التراجع عنه وذلك لا يظهر بصورة واضحة إلا في بعض البيوعات مثل البيع بالنموذج والبيع بشرط المذاق أو بشرط التجربة .
البيع بالنوذج أو بالعينية : جاء الفصل 551 صريحا حيث يقول ” في البيوع التي تنعقد عقدا مقتضى الأنموذج يضمن البائع توفر صفات الأنموذج في المبيع وإذا هلك الانموذج أو تعيب وجب على المشتري أن يثبت أن البضاعة غير مطابقة له ” لكن عند وقوع خلاف بين البائع والمشتري حول مدى قابلية العينة للمبيع فإن المحكمة هي التي تفض النزاع عن طريق إجراء خبرة قضائية ما دام الأمر فنيا يخرج عن اختصاص القاضي .
البيع بشرط المذاق : نص عليه الفصل 494 ق ل ع ، الفواكه و الزيوت وإذا هلك المبيع فإن تحمل تبعات الهلاك قبل المذاق تكون ملقاة على عاتق البائع وليس المشتري .
البيع بشرط التجربة : نص على ذلك الفصل 494 حيث يحتفظ المشتري بالمبيع قصد التجربة و يعلق قبوله على ملائمته لاحتياجاته الشخصية وتسري عليه نفس أحكام البيع بشرط المذاق
المطلب الثالث : شرط مشروعية المبيع
جاء في الفصل 57 ” الأشياء والأفعال والحقوق المعنوية الداخلة في دائرة التعامل وحدها تكون محلا للالتزام ويدخل في دائرة التعامل جميع الأشياء التي لا يحرم القانون صراحة التعامل بشأنها “
كما يبطل بيع النجاسات بين المسلمين والأشياء المحرمة شرعا والمضرة بالصحة والأمن والمخدرات وإذا وقع كان الحكم بالبطلان و رد الثمن ، وشرط المشروعية يصل إلى غاية المبيع الذي يظهر مشروعا من الظاهر لكنه باطنيا ليس كذلك نظرا للغش لأن الغش محرم .
المبحث الثاني : بيع ملك الغير
نظم المشرع بيع ملك الغير في الفصل485 و شرعه في حالتين الاولى أذا أقره المالك والثانية إذا كسب البائع فيما بعد ملكية الشيء ، ” وإذا رفض المالك الإقرار كان للمشتري أن يطلب فسخ البيع وزيادة على ذلك يلتزم البائع بالتعويض إذا كان المشتري يجهل عند البيع أن الشيء مملوك للغير ولا يجوز إطلاقا للبائع أن يتمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء مملوك للغير ” ف485 ق ل ع .
المطلب الأول : مفهوم بيع ملك الغير
أجمع الفقهاء أنه ” بيع شخص لشيء معين بالذات وهو لا يملكه ” ، وهو يقترب من بيع الفضولي في الفقه الاسلامي لكن تختلف أحكامه عن بيع الفضولي في القانون الوضعي المغربي ، فالفضولي في القانون المغربي هو الذي يقوم بالتصرفات لـفائدة رب العمل بينما في الفقه الاسلامي هو الشخص الذي يبيع ملك غيره دون توكيل ولا ولاية له عليه ، وبيع ملك الغير له مواصفات عديدة منها :
أنه من البيوع الخاصة التي نظمتها التشريعات المعاصرة بمقتضى نصوص قانونية خاصة
اقتصاره على الأشياء القيمية المعينة بالذات أما البيع بشرط المذاق فلا يتصور ذلك فيه
من التصرفات التي تتعارض فيها المصالح من أكثر من طرف أي البائع والمشتري والمالك الحقيقي فحكمه يتراوح بين الاجازة والابطال .
المطلب الثاني : حكم بيع ملك الغير
اختلفت بين الفسخ والبطلان والابطال
حسب القانون الفرنسي باطل وفي الفقه الاسلامي موقوف على ارادة البائع أما المشرع المغربي فهو قابل للفسخ لمصلحة المشتري دون البائع .
المطلب الثالث : أثر بيع ملك الغير
رتب المشرع المغربي في الفصل 485 عدة آثار تختلف حسب المالك والبائع والمشتري ، فبالنسبة للمالك له الدور الحاسم في إقرار البيع رغم كونه غير طرف في عقد البيع فإذا أقره كان البيع صحيحا و ينتج عن ذلك كافة الآثار التي تنتج عادة عن إبرام العقد أي أن الملكية تنتقل للمشتري ثم إن المشتري يسقط حقه في طلب الفسخ إعمالا للقاعدة الفقهية الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة .
أما أذا رفض المالك البيع فإنه يصبح مفسوخا ويعمل على رفع الدعوة الخاصة بالاستحقاق من أجل الحصول على التعويض ضد المشتري الذي يجب أن يدخل البائع في الدعوى حتى لا يتحمل بضمان الاستحقاق ، أما إذا كان المشتري قد استهلك الشيء فجب على المالك المطالبة بالتعويض .
أما بالنسبة للمشتري يتم التمييز بين فرضيتين :
فرضية المشتري حسن النية : فيطلب من البائع فسخ العقد واسترداد الثمن وصوائر العقد والصوائر القضائية التي أنفقها من أجل دعوى الاستحقاق ثم ا لتعويض عن الأضرار اللاحقة .
فرضية المشتري سيء النية : للمشتري سيء النية أن يطالب بفسخ العقد واسترداد الثمن وصوائر العقد دون المطالبة بالتعويض او الصوائر القضائية .
أما بالنسبة للبائع : من يضمن لا يعترض ، إعمالا لهذه القاعدة فإن البائع يحرم من التمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء المبيع مملوك للغير ، لانعدام الصفة لديه حتى ولو كان حسن النية ، إما إذا كان سيء النية فإنه يتحمل ضمان الاستحقاق وضمان كل الصوائر فضلا عن كونه يتابع زجريا عند وقوع أفعال يعاقب عليها القانون كما هو الشأن في حالة اختلاس الأموال .
الثمن وشروطه
الفرع الثالث : الثمن
الثمن هو الالتزام الذي يقع على المشتري مقابل التزام البائع بتسليم المبيع ، والأصل فيه أنه مبلغ من النقود ، فالنقد هو الخاصية الجوهرية المميزة لعقد البيع عن سائر العقود الأخرى ، حيث يعمل المشتري جاهدا على الربط بينه وبين القيمة الفعلية للمبيع قبل الخوض في عملية الشراء .
يشترط في الثمن أن يكون نقديا وأن يكون جادا وعادلا وأن يكون محددا أو قابلا للتحديد .
وكلما أحسن البائع في تقدير الثمن وتحديده والربط بينه وبين القيمة الحقيقية للمبيع ضمن نجاح معاملاته وأحرز ثقة الزبناء و كسب الأسواق ، وعمليات تحديد الثمن حاليا تخضع لآليات حديثة كعلم التسويق “ماركوتينغ” حيث يتم تحديده اعتمادا على معطيات اقتصادية واجتماعية ونفسية .
المبحث الأول : أن يكون الثمن نقدا
عقد البيع من عقود المعاوضة و هو من العقود الناقلة للملكية غير أنه لا يكفي عنصر نقل الملكية مقابل عوض أيا كان بل يجب أن يكون مبلغا من النقود والا كان العقد مقايضة وليس بيعا . وإذا كان المقابل خليطا من النقد وغير النقد فينظر للعنصر الغالب ، و يمنع رفض التعامل بالنقود لأن ذلك من النظام العام والثمن يجب أن يكون نقودا أو أوراقا تجارية كالشيك أو العمليات البنكية .
المبحث الثاني : أن يكون الثمن جديا وعادلا
الثمن الجدي هو الثمن المعقول الذي يتناسب مع الأسعار ، أما إذا كانت بضاعة متقلبة السعر فينظر لمتوسط الاسعار التي يتم بها إجراء الصفقات التجارية . كما أن هذا الثمن يجب أن يكون حقيقيا وليس صوريا للتهرب من الضرائب أو لاخفاء حقيقة الثمن ، والثمن الصوري يكون بالتقليل من الثمن او الرفع منه لأجل حرمان الشريك من ممارسة حق الشفعة ووسائل إخفاء الثمن تعتبر وسائل غير مشروعة ، أما إذا كان الثمن بخسا فنكون أمام حالة غبن فيكون العقد قابلا للابطال .
المبحث الثالث : أن يكون مقدرا أو قابلا للتقدير
وهو ما نص عليه ف487 أي أن ثمن البيع يجب أن يكون معينا ، فيتم تحديد الثمن وتعيينه بمقتضى إرادة الطرفين تحت مبدأ سلطان الارادة وبالتالي لا أحد من الغير له الحق في تقدير الثمن لأن في ذلك إجحافا لأحد الاطراف باستثناء حالة الوكالة أو النيابة القانونية . هناك حالة استثناء وهي البيوع الاجبارية كالبيع بالمزاد العلني وكذا في ثمن نزع الملكية حيث تحدد الادارة العامة الثمن فيكون عبارة عن تعويض ثم هناك حالة استثناء أخرى وهي بيوع الاذعان فيكون البائع في مرتبة أعلى والمشتري في مرتبة أقل فلا يسعه إلا أن يوقع العقد ويرضخ للثمن الذي يحدده البائع لا سيما في المواد الاساسية الاستهلاكية لكن الدولة تحارب هذه الاحتكارات عن طريق الرقابة على الاسعار .
التزامات البائع: نقل الملكية والتسليم والضمان
الفصل الثالث : آثار عقد البيع
إذا استوفى عقد البيع جل أركانه وشروطه ترتب عن ذلك جملة من الآثار القانونية الملقاة على عاتق طرفي العقد ، فالبائع ُيلزم بنقل الملكية والتسليم وضمان الشيء المبيع أما المشتري فيُلزم بتسلم المبيع وآداء الثمن .
الفرع الأول : التزامات البائع
حسب ف498 يلتزم البائع بنقل الملكية أو الحق المالي إلى المشتري ثم تسليم المبيع مع التزامه بضمان التعرض والاستحقاق وضمان العيوب الخفية .
المبحث الأول : الالتزام بنقل الملكية إلى المشتري
نقل الملكية من مستلزمات عقد البيع ف478 ، وخاصية نقل الملكية هي الخاصية الجوهرية التي تميز عقد البيع عن غيره من العقود المسماة ، ف491 ” يكتسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه ” فانتقال الملكية يتم بصورة فورية بمجرد ابرام عقد البيع إلا أنه لا يجب أخذ هذا المبدأ بصورة مطلقة فهناك استثناءات .
أولا : انتقال الملكية بمجرد تمام العقد
بعد الاتفاق على أركان العقد وشروطه وانعقاد العقد يصبح للمشتري الحق في التصرف في المبيع ولو قبل التسليم سواء بالبيع أو الكراء كما يحق للبائع التصرف في الثمن .
ثانيا : الاستثناءات الواردة على هذه القاعدة
لاعتبارات قانونية أو واقعية قد يتأخر انتقال الملكية من البائع للمشتري لوقت لاحق على ابرام العقد أو قد يتطلب ذلك احترام شكلية قانونية لا يكتمل العقد الا بها ، فإذا تعلق الأمر ببيع عقار غير محفظ أو رهن منقول يمكن رهنه رهنا رسميا يجب أن تطبق أحكام ف489 حيث يتعين أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ ولا يكون لذلك أثر في مواجهة الغير إلا اذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون ، أما البيع الوارد على عقار محفظ فإضافة الى احترام شكلية الكتابة فإنه يتعين تسجيله في السجل العقاري وفقا لما نص عليه ف66 و ف67 من ظهير التحفيظ العقاري ، هذان الفصلان يقرران نتائج مهمة وهي أن البيوع العقارية تستلزم احترام شكليات خاصة ، كالكتابة أو التسجيل في السجل العقاري أما بخصوص نقل الملكية ففي العقار غير المحفظ أو المنقولات التي يمكن رهنها رهنا رسميا فهي تنتقل بمجرد تمام البيع بعد الكتابة في محرر ثابت التاريخ أما سريان عقد البيع على الغير فلا يكون الا بعد التسجيل في السجل العقاري ، أما العقار المحفظ فانتقال الملكية يتطلب بالضرورة أن يكون هذا البيع مسجلا في السجل العقاري لأن العقد الرابط بين البائع والمشتري لا ينشئ إلا التزامات بنقل الملكية ، ونظرا لأن البائع ملزم بنقل المبيع إلى المشتري بمقتضى عقد البيع فإن من حق المشتري التزام البائع بتسجيل البيع على الرسم العقاري عن طريق دعوى تمام البيع وفقا للمبادئ العامة في تنفيذ الالتزامات ما لم يتم التنفيذ رضاء .
الحالة التي يتأخر فيها انتقال الملكية لأسباب قانونية أو اتفاقية بالنسبة للقانونية :
بيع المبنى على المذاق أو التجربة ، فلا يتصور انتقال الملكية بدون تحديد كاف وذلك بقياسه أو كيله مثلا
البيع بالتقسيط ، حيث يتأخر انتقال الملكية إلى حين تمام دفع الاقساط كما في السيارات أو الشقق في السكن الاقتصادي
بيع الثمار فوق الاشجار الى حين حلول موعد نضجها
أما بالنسبة للاتفاقية : فالأمر لا يخلو من خضوع لمبدأ سلطان الارادة ، فقد يتفق البائع والمشتري على تأجيل نقل الملكية إلى حين أول شرط واقف اشترطه أحدهما في عقد البيع مثلا .
أخيرا يمكن القول أن نقل الملكية لا يمكن بدونه لعقد البيع أن يتفعل وينتج اثاره الواقعية والقانونية كحرية تصرف المشتري بالتوفيت او الكراء او الهبة وكذلك تصرف البائع في الثمن بكامل الحرية أما تبعات التلف أو الضياع فيتحملها المشتري مع استثناءات كما في البيع بعد المذاق أو التجربة أما المصاريف والواجبات القانونية فيتحملها المشتري في المنقولات والبائع في العقارات اذا لم تحترم شكليات التسجيل في السجل العقاري .
المبحث الثاني : الالتزام بتسليم الشيء المبيع
حسب الفصل 498 البائع يتحمل إزاء المشتري بالتزامين اثنين هما :
الالتزام بتسليم الشيء المبيع
الالتزام بضمانه
والتسليم يمثل الوجه الحقيقي لعقد البيع ويثير عدة تساؤلات سواء حول مفهومه أو مضمونه أو مكانه أو الجزاء المترتب على الإخلال بعناصره .
الفقرة 1 : ماهية التسليم ومضمونه
التسليم حسب ف499 هو التخلي عن حيازة الشيء المبيع ووضعه تحت تصرف المشتري أو نائبه بحيث يستطيع حيازته بدون أي عائق . يتضح أن التسليم هو آثر من آثار عقد البيع ، والتسليم ليس ضروريا لإتمام عقد البيع وصحته كما في البيوع التي لا ترتكز على الحيازة الفعلية وإنما على الحيازة الافتراضية كتلك المنصبة على الملكية الفكرية ، فالتسليم يكون ماديا أو معنويا .
التسليم المادي هو الذي يعتمد على المناولة اليدوية المحسوسة وقد تكون رمزية من خلال تسليم الوثائق والمستندات المتعلقة بالملكية ، أما التسليم المعنوي أو الافتراضي فهو المتعلق بانتقال حيازة بعض الحقوق المعنوية .
الفقرة الثانية : مضمون التسليم
جاء في ف512 على أنه يجب تسليم الشيء في الحالة التي كان عليها عند البيع ويمتنع على البائع إجراء التغيير فيه ابتداء من هذا الوقت . إلا أنه يمكن للاطراف الاتفاق على خلاف ذلك من أجل إدخال تحسينات وإصلاحات على الشيء المبيع ، وعند الاتفاق على العناصر المشمولة بالتسليم يتم الرجوع إلى الاعراف المحلية المعمول بها ، وفي حالة عدم وجود عرف منظم تتبع القواعد الاتية :
قاعدة الفرع يتبع الاصل : وتعني أن المبيع يشمل المبيع وتوابعه سواء من العقارات أو المنقولات ، المنزل وأبوابه مثلا ، الأرض وأشجارها ، الحيوان وصوفه . ف517-518-519
قاعدة جني الثمار والمنتجات : للمشتري ثمار الشيء و زوائده ، وما ينضج بعد البيع .
خلاصة القول إذا حصل نزاع بين البائع والمشتري يتم الاحتكام إلى الاعراف المحلية والبحث في النية الباطنة للاطراف التي من أجلها أنشئ العقد لوضع حد للنزاع .
الفقرة الثالثة : زمان و مكان التسليم
أولا : زمان التسليم
نص ف504 ” يجب ان يحصل التسليم فور ابرام العقد إلا ما تقتضيه طبيعة الشيء المبيع أو العرف من زمن ، ولا يجبر البائع الذي لم يعط للمشتري أجلا للوفاء بالثمن على تسليم المبيع إذا لم يفرض المشتري دفع ثمنه في مقابل تسلمه ولا يقوم بإعطاء الكفيل أو أي تأمين آخر مقام دفع الثمن “
المشرع نص على أن للاطراف الحق في تحديد زمان و مكان التسليم وفق ما تقتضيه ارادتهم الحرة لكن هناك من الاشياء ما يتطلب وقتا معينا كالبيع على شرط عتبة أو نموذج معين فتجلب باقي السلع في وقت لاحق أو في حالة بيع شيء قيد التصنيع مثلا الحدادة والنجارة والخياطة .
وبما أن عقد البيع ملزم للطرفين فإنه يحق لكل طرف أن لا يكمل تنفيذ العقد في حالة تقاعس الطرف الثاني عن ذلك ، فعندما يتأخر البائع عن تسليم الشيء في الوقت المحدد يحق للمشتري حبس الثمن ونفس الامر يسري على المشتري في حالة عدم وفائه بالثمن .
وهناك حالات يحق للبائع حبس المبيع ، حسب ف507
اذا اعسر المشتري بعد البيع
اذا كان المشتري عالما بالعيب عند البيع بدون علم البائع
اذا قلل المشتري من ضمانات الوفاء بالثمن
ثانيا : مكان التسليم
ف502 ، يجب أن يكون التسليم في المكان الذي كان الشيء موجودا فيه عند البيع ما لم يتفق على غير ذلك ، واذا لزم نقل المبيع من مكان الى اخر غير الذي كان موجودا فيه حقيقة وجب على البائع نقله الى المكان المبين في العقد اذا طلب المشتري ذلك . والقاعدة العامة هي تسليم الشيء في بلد المشتري فالبائع هو الذي يتحمل مصاريف التسليم حتى يضع الشيء تحت يد المشتري لأنها واجبة من واجبات التسليم ، لكن هناك نفقات تقع على المشتري كنفقات شحن المبيع وتخزينه ومصاريف الصرف والتوثيق والتسجيل ورسم الشراء ومصاريف التغليف و الضرائب الجمركية .
المبحث الثالث : الالتزام بضمان المبيع
ف532 ” الضمان الواجب على البائع للمشتري يشمل أمرين :
حوز المبيع والتصرف فيه بالمعارض أي ضمان الاستحقاق
عيوب الشيء المبيع أي ضمان العيب
والضمان يلزم البائع بقوة القانون وان لم يشترط وحسن نية البائع لا تعفيه من الضمان .
فالبائع لا يلتزم بنقل ملكية الشيء المبيع الى المشتري وفي تاريخه فقط بل عليه أن يضمن حيازة المبيع حيازة هادئة تمكنه من الانتفاع به دون تشويش أي ضمان التعرض والاستحقاق وكذلك ضمان حيازة نافعة للمبيع أي ضمان العيوب الخفية .
المطلب الأول : ضمان التعرض والاستحقاق
الفقرة 1 : ضمان التعرض
التعرض الصادر من البائع ، يجب على البائع أن يسهل على المشتري عملية الانتفاع بالشيء المبيع فيمنع كل ما من شأنه أن يعكر صفو هذا الانتفاع .
ضمان التعرض المادي : هو كل تصرف مادي من شانه حرمان المشتري من الحيازة الهادئة من ذلك بيع شيء لمشتري ثاني وايضا فتح محل مشابه بجوار المحل المبيع .
ضمان التعرض القانوني : هو الذي يرتكز على وجود حق قانوني سابق كان ثابتا للبائع كالاتفاق والانتفاع والرهن و السطحية وغيرها ، سواء كانت ذات طابع شخصي أو عيني فالبائع بمجرد أن يتنازل عن ملكية الشيء يسقط حقه في الامتيازات التي كانت ثابتة له بمقتضى حق التملك ما لم يحصل اتفاق على خلافه .
الفقرة 2 : ضمان الاستحقاق
معناه انتزاع المبيع من المشتري أو تهديده بانتزاعه وغالبا ما يكون مسبوقا بالتعرض الذي يتم به التمهيد لبلوغ هذا الاستحقاق ، وقد اعتبر المشرع من قبيل الاستحقاق في ف534 إذا حرم المشتري من حوز الشيء كله أو بعضه ثم اذا كان المبيع في حوز الغير ولم يتمكن المشتري من استرداده منه وأخيرا اذا اضطر المشتري لتحمل خسارة من أجل افتكاك المبيع ، والاستحقاق اما كلي أو جزئي .
أولا : الاستحقاق الكلي
والمقصود به نزع المبيع كله من يد المشتري لثبوت حق الغير عليه مثل التصرف في المبيع بعد البيع لصالح شخص آخر تمكن من ازتساب ملكيته بسبب الحيازة أو بسبق تسجيله عن حسن نية . اذا استحق المبيع كله من يد المشتري من غير أن يقع من جانبه اعتراف بحث المستحق كان له طلب استرداد الثمن الذي دفعه ومصروفات العقد والمصروفات القضائية والخسارة المترتبة مباشرة على الاستحقاق ف538 ، كما للمشتري الحق في استرداد الثمن كاملا ولو هلك الشيء الذي حصل استحقاقه أو نقصت قيمته كلا أو بعضا بفعله أو بخطئه أو نتيجة قوة قاهرة ف539 .
ثانيا : الاستحقاق الجزئي
هو الذي لا يستغرق الشيء المبيع كله بل جزء منه مما ينقص من انتفاع المشتري به .
ويختلف الحكم حول ما اذا كان هذا الجزء بالغ الأهمية أو تافها فإذا كان بالغ الأهمية بحيث لم يكن المشتري ليتعاقد مع البائع لو كان عالما به طلب فسخ العقد ويطبق حكم الاستحقاق الكلي حسب ف535 ، وللمشتري المطالبة بالفسخ مع التعويض اذا كان حسن النية أما اذا كان الاستحقاق الجزئي تافها أو مما يتسامح عليه عرفا فإنه لا يستوجب الضمان مع تقدير المحكمة حرية الضرر للمشتري ، وعند ثبوت الاستحقاق للمشتري أن يرفع دعوى للمطالبة بحقه في الانتفاع التام بالمبيع ، وله في ذلك أن يدخل البائع في الدعوى بعد اعلامه أما أذا فضل البائع مواجهة الغير بمفرده فليس له الرجوع على البائع في حالة فقدانه المبيع كليا أو جزئيا وذلك ما اشار اليه ف537 .
لا بد من الاشارة في الأخير الى أنه يمكن للاطراف الاتفاق على عدم تحمل البائع بأي ضمان لكن هذا الاتفاق لا يعفي البائع الا من اداء التعويضات دون اعفائه من رد الثمن الذي سبق له قبضه لكن هذا الاتفاق يعتبر لاغيا في حالة كان الاستحقاق مبنيا على فعل شخصي للبائع نفسه أو في حالة وقوع تدليس من البائع كحالة بيع ملك الغير .
المطلب الثاني : ضمان العيوب الخفية
من العيوب التي حظيت باهتمام بالغ من المشرع حماية للمشترين فخصص له 27 فصلا ق ل ع
الفقرة الاولى : ماهية الالتزام بضمان العيب الخفي
ماهية العيب الخفي : هو ما ينقص ثمن المبيع عند التجار وأرباب الخبرة ، وهو الآفة الطارئة التي تصيب الفطرة السليمة وينتج عنها نقصان في المنفعة وقيمة الشيء المبيع .
العيب الخفي يشبه الرداءة ، لكن هذه الاخيرة تعني تفاوتا في الجودة بينما العيب هو قصور ظاهر يورث نقصان القيمة والفرق بينهما :
العيب يجهله المشتري عند البيع أما الرداءة فتعرف عند اللمس أو الذوق
العيب آفة تصيب الشيء في عمقه ولا يظهر الا بالبحث الدقيق بينما الرداءة هي الدرجة الثانية أو الثالثة في الاشياء .
العيب مضمون بينما الرداءة ليست مضمونة لأنها ظاهرة وليست خفية
الفقرة الثانية : شروط ضمان العيب الخفي
ليضمن البائع العيوب الخفية لا بد من اربعة شروط
أن يكون العيب خفيا ، أي أن اكتشافه يتطلب تجربته لمدة كمن يشتري سيارة فيجد أن محركها يسخن عند قطع مسافة 200 كلم ، والعيب الخفي يتراوح بين المعيار الشخصي والمعيار الموضوعي ، فالشخصي يميز بين المستهلك العادي والمستهلك المحترف ، أما الموضوعي فلا يعتبر الشخص المحترف أو غير المحترف بل ينظر في قدرة الرجل المعتاد في استكشاف العيب أي ينظر في العيب نفسه والمشرع المغربي متذبذب بين الممعيارين فمرة يتخذ المعيار الشخصي وتارة أخرى يعتمد المعيار الموضوعي .
أن يكون العيب مؤثرا ، أي أنه ينقص من القيمة نقصا محسوسا أو يجعله غير صالح للاستعمال على الوجه الأكمل فالعيب الخفي لكي يكون مشمولا بالضمان يجب أن يكون مؤثرا في المنفعة التي من أجلها اشترى المشتري الشيء ومثرا في القيمة السوقية للشيء .
أن يكون العيب قديما ، ف552 ” لا يضمن البائع الا العيوب التي كانت موجودة عند البيع ” هناك استثناء في العيوب التي لا تظهر الا عند المشتري بعد مدة مثل تسوس الخشب .
أن يكون العيب يجهله المشتري ، فالخفاء شرط لثبوت العيب الخفي ، فإذا ثبت أن المشتري كان عارفا بالعيب ومع ذلك أتم عقد البيع فلا مجال للمطالبة بالضمان .
المطلب الثالث : عناصر قبول دعوى الضمان
دعوى الضمان هي الوسيلة القانونية لحماية المشتري عند تحقق العيب الخفي ولابد من شروط
أولا : الاخطار بوجود العيب أو تخلف الصفة وإثباته ، فيخبر البائع بذلك خلال 7 ايام الموالية وإلا اعتبر قابلا للشيء على حالته إلا في حالة ظروف قاهرة أو كان العيب صعب الاكتشاف ، والبائع قد يكون حسن النية فيعوضه بمبيع آخر واذا لم يتوصل المشتري الى حل مع البائع بطريقة ودية فله أن يرفع دعوى الضمان وعليه اثبات العيب بجميع وسائل الاثبات كالقرائن و الشهادة واعتماد خبرة .
ثانيا الأجل القانوني لدعوى الضمان ، ف573 العقار 356 يوما بعد التسليم المنقول 30 يوما .
ثالثا : الحكم المترتب عن دعوى ضمان العيب الخفي ، في حالة ثبوت عيب بالمبيع هناك 3 حالات :
الحكم بفسخ عقد البيع واسترداد الثمن ، ف556 ، فيرد المشتري الشيء المبيع وتوابعه وملحقاته والإضافات التي أضافها المشتري فضلا عن الثمار الناتجة عن الشيء المبيع من وقت الفسخ أو الحكم بالفسخ ، والثمار قد تكون مدنية كالايجار بالنسبة للعقارات وقد تكون طبيعية كالفواكه . أما البائع فقد الزمه المشرع برد ثمن البيع مصحوبا بالفوائد القانونية وع مصروفات دعوى الضمان ونفقات الخبرة ثم رد نفقات جني الثمار والري والصيانة وتعويض المشتري عن الضرر اللاحق من جراء الفسخ .
الحكم بانقاص الثمن مع الاحتفاظ بالمبيع
التنفيذ العيني
التزامات المشتري: أداء الثمن والتسلم
الفرع الثاني : التزامات المشتري
عقد البيع من العقود التبادلية التي يتم فيها تبادل الالتزامات بين الاطراف ، فإذا كان البائع يلتزم بنقل الملكية وضمان التعرض والاستحقاق والعيب الخفي ، فالمشتري له التزامين أساسيين هما الالتزام بدفع الثمن والالتزام بتسلم الشيء المبيع ، ف576.
المبحث الأول : الالتزام بدفع الثمن
أداء الثمن هو جوهر عقد البيع وهو التزام اساسي يقابله التزام نقل الملكية من طرف البائع ، والثمن مبلغ من النقود ويجب أن يكون مقدرا أو قابلا للتقدير وأو يكون جديا أي لا يكون صوريا ولا تافها وللمتعاقدين الاختيار بين أدائه فوريا أو بالتقسيط ، إلا أن المشتري قد يتقاعس عن أداء الثمن إما بحسن نية أو بسوء نية
المطلب الأول : زمان ومكان أداء الثمن
الفقرة الاولى : زمان أداء الثمن ، الأصل أن يكون في وقت تسليم المبيع ، لكن قد ترد استثناءات على هذا الاصل مما يجعل المشتري يؤدي الثمن دفعة واحدة أو أقساطا ، لكن المشرع في ف577 جعل أداء الثمن بالطريقة المحددة في العقد وعند السكوت يعني أن الثمن قد دفع معجلا وتسلمه البائع خلال التسليم . وأداء الثمن يكون بالاوراق النقدية أو بالاوراق التجارية ، بالعملة الوطنية أو الدولية .
الفقرة الثانية : مكان أداء الثمن ، يخضع لمبدأ سلطان الارادة مثل زمن الأداء ، وعند السكوت يتم اللجوء للعرف الجاري به العمل وغالبا يكون مكان التسليم هو مكان أداء الثمن .
المطلب الثاني : عدم أداء الثمن
قد يتقاعس المشتري عن أداء الثمن وقد تكون له اسباب مشروعة وقد لا تكون له اية مبررات
بالنسبة لعدم الأداء المشروع يكون وسيلة من وسائل الدفع بعدم التنفيذ في حالة حصول تشويش على الانتفاع بالشيء المبيع إما لوجود تعرض أو استحقاق أو عيب خفي ف584 أما عدم الاداء غير المشروع فيحصل عند وفاء البائع بكل التزاماته حينها وجب عليه المطالبة بالوفاء طبقا للمبادئ العامة
وللبائع حينها الحق في حبس الشيء المبيع إلى حين أداء الثمن في حالات حددها المشرع :
إذا أعسر المشتري بعد المبيع
إذا كان المشتري مفلسا بالفعل عند البيع دون علم البائع
إذا قلل المشتري التأمينات على وجه يعرض البائع لخطر ضياعه عليه
وحبس الشيء هي العملية الناجعة التي تجنب البائع متاعب الدعاوى القضائية ويكون حينها قد مارس نوعا من الدفع بعدم التنفيذ ضد المشتري وهو يرغمه بذلك على أداء الثمن وإلا تحول هذا الدفع بعدم الأداء إلى فسخ قضائي للعقد .
إمكانية استرداد المبيع من يد المشتري و منعه من بيعه ويخضع الاسترداد في حالة الافلاس للقواعد الخاصة بالافلاس وللبائع أن يسترد المبيع ما لم يلحقه تلف وإلا طالب بالتعويض مع مراعاة حسن أو سوء نية المشتري .
إذا كان المشتري في حالة تماطل يحق للبائع المطالبة بفسخ العقد ويطالب بالتنفيذ العيني لعقد البيع أما إذا تعذر ذلك فالمحكمة يتقضي حتما بفسخ العقد مع التعويض .
وقد يتفق الطرفان وديا على فسخ عقد البيع ، ف581 .
المبحث الثاني : الالتزام بتسلم الشيء المبيع
أولا : ماهية التسلم ، المشتري ملزم بأداء الثمن و تسلم الشيء المبيع ، ف580 ، ويقصد بالتسلم الاستيلاء المادي عليه سواء بنفسه أو نائبه .
ثانيا : زمان ومكان التسليم ، التسليم والتسلم وجهان لعملة واحدة ، فمكان التسلم هو نفسه مكان التسليم و زمانه .
ثالثا : جزاء الاخلال بتسلم المبيع ، قد يمتنع المشتري عن تسلم المبيع أو يتأخر في الأجل المحدد فيكون في حالة مطل ، ف270 يكون في حالة مطل إذا رفض دون سبب معتبر قانونا استيفاء الأداء المعروض عليه من المدين أو من شخص يعمل باسمه على الكيفية المحددة في السند المنشء للالتزام.
📗 خلاصة الباب
- عقد البيع عقد رضائي ملزم للجانبين ناقل للملكية، يتميز عن غيره من العقود المسماة (المقايضة، الهبة، الكراء) بعنصرين جوهريين: نقل الملكية ووجود ثمن نقدي.
- ينعقد البيع بتوافر ثلاثة عناصر: التراضي الصحيح (مع احترام قيود الأهلية كبيع المريض مرض الموت)، والمبيع المستوفي لشروط الوجود والتعيين والمشروعية، والثمن الجدي المحدد أو القابل للتحديد.
- يلتزم البائع بنقل الملكية والتسليم وضمان التعرض والاستحقاق والعيوب الخفية، بينما يلتزم المشتري بأداء الثمن وتسلم المبيع، وقد نظّم المشرع بدقة حالات الإخلال بكل التزام وجزاءاته.
- استحدث القانون 53.05 إطاراً خاصاً بالبيع الإلكتروني يوازن بين رضائية العقد التقليدية وخصوصيات التعاقد عن بعد (التوقيع الإلكتروني، حجية الوثيقة الإلكترونية، مراحل الإيجاب والقبول عبر الإنترنيت).